Trata-se de processo administrativo oriundo da lavratura de Autos de Infração glosando a dedução de despesas com amortização de ágio gerado no contexto de uma reorganização societária realizada pela telefonia TIM das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Além dos valores de IRPJ e CSLL, a autuação exigiu multas, inclusive qualificada.

Em brevíssima síntese, a autoridade fiscal acusou a Tim Celular S.A. de ter indevidamente reduzido a sua base de cálculo de IRPJ e CSLL por meio de amortização de ágio fiscalmente indedutível. No entender da fiscalização, as operações que geraram o ágio não tinham fundamento econômico e não houve pagamento efetivo. Assim, para o Fisco, tais operações tiveram finalidade exclusivamente fiscal. Após o regular trâmite do processo, a Turma Ordinária do CARF deu parcial provimento ao Recurso Voluntário, fato que motivou a interposição de Recurso Especial por parte da Fazenda Nacional.

Em sede de sustentação oral, a advogada do Contribuinte defendeu que a conduta adotada pela Tim Celular S.A. está completamente relacionada ao contexto em que foi realizada a operação (em um ambiente altamente regulado, de privatização), em que foi induzida, pelo Governo Federal, a aumentar as ofertas de participantes no leilão e a concentrar a operação em empresas veículo. Em sentido contrário, argumentou a patrona da PGFN que a principal discussão não está relacionada às questões regulatórias da operação, e sim na forma como o contribuinte efetuou a reorganização societária visando unicamente o aproveitamento fiscal do ágio.

O Relator, Conselheiro Luis Henrique Toselli, trouxe breve voto, afirmando que o caso envolve a chamada “transferência de ágio”, e ressaltando a reorganização societária realizada pela Contribuinte não contaminou a dedução do ágio, que possui fundamento econômico e que está inserido em um ambiente de privatização. Nesse sentido, votou por negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, sendo acompanhado pelos Conselheiros Maria Carolina e Heldo Jorge. Em sentido contrário, foi aberta a divergência pela Conselheira Edeli Bessa, que entende que não é cabível a amortização do ágio no caso, mesmo se tratando de operação de privatização, entendendo que a constituição das empresas-veículo por parte da contribuinte visou unicamente a recepção do investimento transferido e permissão de sua dedução após a incorporação. No entendimento da conselheira, se não é possível a incorporação, a impossibilidade de dedução do ágio inclusive deveria ter sido considerada no preço da operação. A divergência foi acompanhada pelos Conselheiros Luis Matosinho e Guilherme Adolfo.

Discutiu-se também:

• a “concomitância de multa isolada e multa de ofício”, tendo o colegiado mantido a jurisprudência favorável ao Contribuint), entendendo, por maioria de votos, que não é cabível a cumulação de tais multas, tendo em vista a aplicação do Princípio da Consunção. Nesse ponto, restaram vencidos os conselheiros Luis Matosinho e Edeli Bessa.

• a possibilidade de redução de IR se o empreendimento da empresa tivesse operado na Sudene até o exercício de 1973. O colegiado votou por negar provimento ao pleito formulado pelo contribuinte, à unanimidade de votos, tendo em vista que ausência de formalização do pedido à RFB inviabiliza o usufruto do benefício.

O colegiado julgou o presente processo com composição reduzida (6 conselheiros), ou seja, com a ausência dos Conselheiros Fernando Brasil (representante da Fazenda Nacional) e Jandir José (representante dos Contribuintes) – o que pode ter afetado o resultado do julgamento, principalmente tendo em vista tratar-se de discussão de amortização de ágio em ambiente de privatização, tema que possui tendência de desfecho favorável ao contribuinte, por maioria de votos.

Por fim, destaca-se que, em que pese a negativa do direito do contribuinte à amortização do ágio, durante o curso do processo, a qualificação da multa foi afastada, tendo em vista a ausência de dolo, simulação ou fraude.