Em 11 de julho de 2023, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (“SEFAZ/SP”) publicou a Resposta à Consulta Tributária n° 27.840/2023, de 07 de julho de 2023, indicando que o critério que define se a operação entre contribuintes do ICMS é interna ou interestadual é o de sua circulação física, ou seja, o efetivo fluxo físico da mercadoria.

A Consulente, empresa que atua no ramo de construção civil, localizada no estado da Bahia, relatou que realiza vendas para consumidores finais, localizados no estado de São Paulo e informou que parte desses clientes realizam obras de construção civil na Bahia, empregando mercadorias adquiridas da Consulente que são transportadas “exclusivamente dentre dos limites territoriais do próprio Estado da Bahia”.

A esse teor, o questionamento apresentado pela Consulente se refere à aplicação de alíquota para fins de ICMS, questionando se nas operações que destinem mercadorias a obras de construção civil localizadas no Estado da Bahia, adquiridas por clientes sediados no Estado de São Paulo, “tratar-se-á de operação interna, na qual deve ser aplicada a alíquota interna, ou de operação interestadual na qual deve ser aplicada a alíquota interestadual e o DIFAL”.

Nesse contexto, a SEFAZ/SP manifestou o seu entendimento de que, em regra geral, o critério que define se a operação entre contribuintes do imposto é interna ou interestadual é o de sua circulação física, ou seja, é o efetivo fluxo físico da mercadoria. Noutras palavras, não é o destinatário da Nota Fiscal que define uma operação interestadual, mas sim a saída física da mercadoria de um Estado para outro.

Assim, o fornecimento de mercadoria por estabelecimento situado em outro Estado, cujo consumo e esgotamento se dão nesse outro Estado, sem que nunca haja o ingresso em território paulista, é considerado operação interna daquele Estado, não sendo devido o diferencial de alíquotas ao Estado de São Paulo.

O critério indicado pela SEFAZ/SP já foi objeto de discussão pelo STF nos autos do RE 1.138.734/DF, onde fora definido que não há obrigação de recolhimento de DIFAL quando há compra e entrega de produtos no mesmo Estado, ainda que o comprador seja sediado em outro Estado.

(Resposta à Consulta Tributária nº 27.840/2023, de 07 de julho de 2023. Disponível em: <Íntegra>. Acesso em: ago. 2023