Malograda a Reforma da Previdência, o governo anunciou que priorizará as microrreformas institucionais. Uma delas consiste no novo marco das agências reguladoras, objeto do Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 52/2013.

O novo marco foi apresentado em 2013 no Senado, onde já foi aprovado, e hoje aguarda na Câmara dos Deputados parecer conclusivo da Comissão Especial. Do ponto de vista legislativo, o PLS 52/2013 altera várias leis específicas, cada qual referente a uma determinada agência reguladora, além da Lei nº 9.986/2000, que dispõe sobre a gestão de recursos humanos no âmbito desses órgãos. Na essência, o projeto incorpora diretrizes da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) ao ambiente regulatório nacional, homogeneizando regras sobre governança, gestão e procedimentos aplicáveis às agências reguladoras. Ensaia também disciplina especial sobre conflitos entre autoridades (por exemplo, ao abordar a competência do Cade versus a das agências).

Caso aprovada, a nova lei vai reconfigurar nada menos do que dez agências em nível federal – Aneel, Anatel, ANP, ANTT, Antaq e Anac integram a lista. São órgãos diretamente relacionados à agenda dos investimentos estruturantes do país. Eles não apenas exercem regulação e fiscalização sobre concessões como também decidem sobre as revisões tarifárias e as alterações societárias nos grupos de controle das concessionárias, dando, ainda, opiniões técnicas sobre a viabilidade de novos editais ou a repactuação dos vigentes, em processos complexos como as prorrogações antecipadas nos setores de transportes e logística. As agências reguladoras afetam até mesmo a liquidez e a certeza dos direitos dos usuários. Daí a indiscutível relevância da matéria.

Em tema de governança, o PLS 52/2013 tem preocupações semelhantes às da Lei das Estatais, de 2016. Com o intuito de mitigar o risco de fisiologismo, bem como o de captura política e pelo mercado, os integrantes dos colegiados das agências passam a estar submetidos a exigências e impedimentos até então inéditos. Como exemplo, eles não poderão ter participado de estrutura decisória de partido político ou de trabalho vinculado à organização de campanha eleitoral nos últimos três anos. Pessoas que exerçam cargo em organização sindical também estão proscritas. Igualmente, não podem ser indicados para os colegiados indivíduos que tenham mantido no último ano um dos seguintes vínculos com empresa que explore atividades reguladas pela respectiva agência: (a) participação direta como acionista ou sócio; (b) administrador, gerente ou membro de conselho fiscal; e (c) empregado, ainda que com contrato de trabalho suspenso, inclusive de sua instituição controladora, ou empregado de fundação de previdência de que a empresa ou sua controladora seja patrocinadora ou custeadora.

Embora a indicação dos membros dos colegiados permaneça sob competência do presidente da República, observada a sabatina no Senado, a escolha seria, agora, precedida de processo público de pré-seleção a partir de lista tríplice a ser formulada por comissão de seleção. Uma vez nomeados, os membros do colegiado da agência exerceriam mandato de cinco anos, sem recondução (salvo na hipótese de complementação de mandato anterior inacabado, por período não superior a dois anos). A estabilidade do mandato foi reforçada pelo PLS 52/2013: os membros do colegiado só poderão ser exonerados em caso de condenação judicial transitada em julgado ou em decorrência de processo administrativo disciplinar.

Ponto que mereceria reflexão é o da falta de um início planejado e simultâneo para os mandatos. No modelo projetado, cada membro do colegiado de uma mesma agência reguladora ingressa em momento diferente um do outro, ao sabor da conveniência ou necessidade de preenchimento a conta-gotas dos cargos vagos. Pensam-se os cinco anos apenas como período de estabilidade, e não como ciclo da política regulatória desempenhada pela agência. Não é a melhor prática. A formação de um colegiado sem homogeneidade de pensamento e valores, ao menos inicialmente, acerca das ações regulatórias a serem aplicadas no longo prazo compromete a unidade política e decisória da agência, bem como sua previsibilidade, valores que deveriam importar mais para as empresas reguladas do que a ressonância de seus anseios particulares.

A versão inicial do PLS 52/2013 estabelecia a negociação e celebração de contrato de gestão entre as agências e os ministérios a que estivessem vinculadas, nos termos do § 8º do art. 37 da Constituição. Com o contrato de gestão, as agências passariam a contar, como contrapartida à ampliação de sua autonomia, com um instrumento de desempenho, metas e objetivos, que permitiria sua avaliação objetiva. Essa regra foi substituída pela previsão de plano estratégico e plano anual, aos quais falta, entretanto, o caráter contratual. Apesar de os planos também subsidiarem o controle externo sobre as agências, pairam dúvidas quanto a sua força vinculante e a real efetividade de metas que as agências unilateralmente planificam e estabelecem para si próprias. Diante da tímida experiência das agências em contratos de gestão, em que pese o teor do Decreto nº 2.487/1998, o PLS 52/2013 perdeu a oportunidade de incentivar a celebração desses instrumentos.

Os procedimentos administrativos no âmbito das agências passam a ter regras comuns. Todos os atos normativos editados, por exemplo, deverão ser precedidos de análise de impacto regulatório (AIR), de consulta pública e de audiência pública. Enfatiza-se, de um lado, uma metodologia técnica na formação das decisões e, de outro, transparência e participação social na construção dos atos normativos. Faltou, no entanto, a previsão de parâmetros para edição, por parte de cada agência, de regimentos internos que cuidem da processualidade administrativa de modo mais concreto e sistemático. Seria recomendável, por exemplo, garantir que os administrados recebam prestação regulatória em prazos máximos razoáveis.

No exercício de suas atribuições, caberá às agências, pelo projeto, monitorar e acompanhar as práticas de mercado dos agentes dos setores regulados, a fim de ajudar o Cade a observar o cumprimento da legislação de defesa da concorrência. Também está prevista a colaboração mútua entre agências reguladoras federais e órgãos congêneres em estados e municípios, autorizando-se a delegação interfederativa de atividades não regulatórias mediante convênio de cooperação. O princípio da colaboração entre autoridades é, assim, homenageado, mas de forma incompleta: em matéria de exame das concessões, a interação das agências reguladoras com o Tribunal de Contas da União (TCU), por exemplo, simplesmente é negligenciada.

Passados quase 20 anos do surgimento das agências reguladoras no Brasil, o novo marco tenta conferir maior liberdade de ação regulatória, introduzindo possíveis avanços em termos de autonomia e transparência decisória. Há muito ainda a ser aperfeiçoado, principalmente no que respeita à segurança dos procedimentos, à previsibilidade, ao conflito de competências e à qualidade técnica das decisões regulatórias.