República do Planalto e a república dos fatos

Por Felipe Baracat e Guilherme de Faria Nicastro.

Conforme avança a pandemia da covid-19, os sintomas e os efeitos da doença se tornam conhecidos pela ciência e, se por um lado assustam por seu potencial de contaminação, por outro lado, a sociedade teme o desconhecido de como será o mundo pós-coronavírus.

Na política brasileira, não tem sido diferente. Enquanto parte da população se assusta com algumas das posições do presidente da República quanto às medidas de combate ao vírus, outro grupo – acompanhado de juristas e cientistas políticos – teme o cenário de incertezas decorrente da demissão do ex-ministro da Saúde, Luiz Henrique Mandetta.

Pois bem, a demissão de Mandetta, que já era quase uma certeza nas últimas semanas, tornou-se um fato na última quinta-feira (16/4). A insegurança agora se coloca a substituição do ex-ministro por Nelson Teich, uma vez que alguns dos cotados pelo presidente e parte de seus aliados políticos publicamente se posicionavam opostos às recomendações da OMS e da comunidade científica.

O assunto em Brasília, que deveria se resumir ao cumprimento das recomendações científicas e à gestão de recursos para tanto, e com redobrada atenção à questão social, tornou-se – e por aqui não há novidade alguma – em uma briga ideológica e de forças. Em vez de gerenciarmos uma crise, criamos mais um problema político.

E como no Brasil há uma tradição de se confiar sempre ao Direito o controle sobre a política, deixando-se de recorrer aos mecanismos institucionais que lhe são inerentes, uma grande questão que se tem posto é se poderia haver algum controle judicial sobre as políticas de combate ao coronavírus implementadas pelo Governo.

Em linha com um editorial veiculado nesta semana num país como o Brasil, o ministro da Saúde é transformado em herói simplesmente por ser razoável a discussão recai na substituição de Mandetta por alguém incapaz de gerenciar a crise. Colocamos o debate da seguinte forma: é possível o controle de constitucionalidade sobre nomeação a cargos políticos?

Sobre o tema, tudo que a CF aponta expressamente é que ato de nomeação aos cargos de ministros de Estado será de competência privativa do presidente da República, e que este exercerá, com o auxílio daqueles, a direção superior da administração Federal.

Recentemente, interessante artigo publicado1 apontou para a inexistência de remédio jurídico, considerando a doutrina administrativista clássica, para qual os atos políticos seriam integral e plenamente discricionários.

No entanto, sob uma perspectiva mais atual do Direito Público, o controle de legalidade, antes restrito a aspectos meramente formais, passa a considerar os conteúdos principiológicos contidos na CF. É o chamado pós-positivismo jurídico2. Por essa evolução conceitual e prática de controle de legalidade, fica cada vez mais frágil o argumento de que aos atos discricionários não caberia o controle judicial. Vale lembrar, inclusive, de precedente do STF reconhecendo a possibilidade de fixação de limites e controles à manifestação da vontade política, na extradição de Battisti3.

Há alguns pontos limítrofes entre direito e política em que a fronteira entre os dois se torna praticamente imperceptível. A classificação de atos e cargos políticos é um deles, o que torna compreensível a dificuldade de se delinear o controle judicial nesses casos.

Se por um lado, o ato de nomeação de um ministro de Estado é um ato jurídico – leia-se nomeação a cargo de provimento em comissão de livre nomeação e exoneração, por outro não perde sua natureza eminentemente política. A distinção entre funções administrativas e políticas é incerta, porque há carga política na função administrativa, e há elementos administrativos na função política4.

A doutrina tem apontado que há margem de autonomia para a deliberação da autoridade política, porém sujeita ao controle frente ao ordenamento jurídico5. A indicação do novo ministro da Saúde, enquanto ato administrativo, ainda que limítrofe ao espectro político, poderá sujeitar-se a controle de legalidade. Resta entender que controle seria esse. Tivemos contato com a temática em trabalho acadêmico anterior6, e encontramos espécie semelhante de controle judicial sobre atos de nomeação de agente políticos na jurisprudência do STF acerca da aplicação da súmula vinculante 13 (“súmula 13”) que, basicamente, coíbe o nepotismo na administração pública.

Os precedentes da súmula 13, apontam que a vedação à prática do nepotismo decorre diretamente de conteúdo jurídico de princípios constitucionais, em especial impessoalidade, moralidade e eficiência.

Nessa oportunidade, entendemos que os ministros reconhecem a distinção entre cargos de natureza política e os demais cargos comissionados de livre nomeação e, a partir dela, um primeiro grupo excepciona os cargos políticos da aplicação da súmula 13, enquanto um segundo grupo, sutilmente minoritário, considera a proibição da súmula 13 válida aos cargos políticos.

Quanto ao primeiro grupo, apontamos que a fundamentação de um número expressivo das decisões se dá a partir da análise de elementos concretos do caso, e trazem – explícita ou implicitamente – a ressalva de que a proibição existente na súmula 13 poderá sim se aplicar à nomeação de agentes políticos, embora partam da premissa da não aplicação aos cargos políticos.

Essa linha de argumentação, per se, comprova a possibilidade, ainda que extraordinária, de controle judicial de atos de nomeação a cargos políticos. E vamos além, essa análise casuística, por diversas vezes, considera o histórico profissional dos indicados, considerando-se hígidas nomeações em razão de constatação de aptidão técnica dos agentes para o exercício dos cargos.

Apontamos, com especial atenção, a reclamação 17.627-MC, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, cuja fundamentação é explícita ao dizer que a súmula 13 não se aplica aos cargos políticos, exceto em situações de inequívoca falta de razoabilidade, por ausência manifesta de qualificação técnica ou de inidoneidade moral. Outras tantas seguem essa linha, mencionando o crivo da razoabilidade e afastando a existência de liberdade absoluta quantos aos atos nomeação de cargos políticos.

Quanto ao segundo grupo, embora partam de premissa oposta, as decisões levam à mesma direção: a súmula 13 seria aplicável, a princípio, mas poderá ser afastada a depender do caso concreto. Há, em alguns casos, a constatação de ausência da ilegalidade pela existência de aptidão técnica para exercício do cargo.

De forma geral, as decisões sugerem que a nomeação para cargos políticos pode ser legal ou ilegal, dependendo do caso concreto, e que a razoabilidade da nomeação e o princípio da eficiência, evidente na análise das credenciais profissionais dos agentes indicados, foram elementos presentes na fundamentação de diversas decisões.

Se por um lado, tentamos apontar para a existência de remédio judicial, não temos certeza da sua dose, tampouco de sua necessidade. Como o caso seria resolvido pelo Supremo, não podemos dizer.

O recentre troca-troca ministerial não nos parece de todo desastroso do ponto de vista técnico. Embora entendamos como desaconselhável diante do cenário do possível colapso do sistema de saúde nacional, após exaustivas semanas de um pulular de nomes “ministeriáveis”, a escolha, enfim, parece razoável quanto à tecnicidade e simpatia às diretrizes internacionais.

Nosso palpite é de que, apenas em casos de extrema falta de razoabilidade, como em um brutal descompasso do novo ministro com as recomendações da OMS e da comunidade científica, caberia a interferência do judiciário. A República do Planalto dificilmente conseguirá se desvencilhar da república dos fatos.

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1 ARGUELHES, D.W., JORDÃO, E., e PEREIRA, T. Para a insensatez presidencial, a Constituição não tem remédio, mas pode ter vacina. Disponível em: Acesso em: 06 abr. 2020.

2 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Ativismo judicial, pragmatismo e capacidades institucionais: as novas tendências do controle judicial dos atos administrativos. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 10, n. 39, out./dez. 2012. Disponível em: . Acesso em: 5 out. 2016.

3 Extradição 1.085, Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 16.12.2009, DJE 15.04.2010.

4 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 11ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

5 MODESTO, Paulo. NEPOTISMO EM CARGOS POLÍTICO-ADMINISTRATIVOS. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 32, outubro/novembro/dezembro de 2012. Disponível na Internet: .

6 SANTOS, Felipe Baracat Ferreira. Controle de legalidade do STF sobre atos de nomeação para cargos políticos. 2016. Dissertação (Escola de Formação Pública) – Escola de Direito de São Paulo da FGV, em parceria com a sbdp – Sociedade Brasileira de Direito Público. São Paulo, 2016.

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*Felipe Baracat é trainee no escritório Machado meyer Advogados e estudante de Direito na Universidade de São Paulo.

*Guilherme de Faria Nicastro é advogado no escritório Machado meyer Advogados e bacharel em Direito com formação complementar em Relações Internacionais pela Escola de Direito de São Paulo da FGV (2017).

(Migalhas - 21/04/2020)