A BM&FBovespa criou, a partir de 2000, segmentos especiais de listagem no mercado de ações. Baseado na Governança Corporativa, esse conjunto de segmentos se caracteriza pela imposição de exigências que, embora não previstas na legislação, são vistas pelo mercado como boas práticas. A presença de conselheiros independentes é exigência comum aos segmentos do novo mercado e do nível 2 de Governança Corporativa – não se aplica ao Nível 1 e ao Bovespa Mais.

Segundo os regulamentos, o Conselho de Administração das companhias listadas deve ser composto por, no mínimo, 20% de conselheiros independentes (a bolsa recomenda às companhias em processo de IPO que considerem adotar um percentual de 30%). Dentre outros, são considerados independentes os conselheiros eleitos na forma do art. 141, §§ 4º e 5º da Lei das S.A. (eleitos por minoritários e/ou preferencialistas). Sem um conceito legal, os regulamentos definiram o que seria o conselheiro independente.

Com base no Código de Melhores Práticas do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC), a bolsa listou uma série de situações nas quais o conselheiro não pode se enquadrar para tal. Por seu caráter restritivo, parece tratar-se de um rol taxativo (fechado). Contudo, ao mesmo tempo em que elencam situações objetivas (não ser cônjuge ou parente até segundo grau de algum administrador da Companhia), os regulamentos utilizam termos abrangentes, com certo grau de subjetividade, como a questão do “vínculo” (não ter qualquer vínculo com a Companhia, exceto participação de capital).

Como resultado, companhias que pretendem ingressar nesses segmentos frequentemente têm dúvidas sobre o enquadramento de conselheiros como independentes. Por vezes, embora não se encaixe nas situações objetivamente vedadas e, portanto, possa em princípio, ser considerado independente, o conselheiro pode ter alguma ligação - subjetiva e indireta - com o controlador ou com a companhia, suas coligadas e controladas. Como avaliar se essa ligação é ou não um vínculo forte o bastante para afastar sua independência? A solução reside na análise do caso concreto.

Diante do requerimento da companhia, caberá à BM&FBovespa definir, com base na documentação apresentada, se os conselheiros indicados como independentes têm ou não, com o controlador ou com a companhia, suas coligadas e controladas, alguma ligação capaz de vinculá-los ao ponto de não ser razoável pressupor a sua independência para fins do atendimento aos normativos aplicáveis.