Por Mauro Bardawil Penteado, Rafael Vanzella, Rafael Arsie Contin, Gabriel Rapoport Furtado, João Demetrio Calfat Neto, Isabella Caroline Cristino e Victor Leandro Gomes

1.    Tecnologia e possibilidades geradas pelo 5G

O 5G representa a quinta geração de padrões tecnológicos para serviços móveis, com potencial de aplicação que permitirá alta capacidade de transmissão de dados e baixa latência (tempo de resposta das aplicações), alterando profundamente as relações sociais e de consumo.

Há, pelo menos, quatro aplicações mais imediatas para a nova tecnologia. A primeira está associada à banda larga móvel avançada, cuja demanda cada vez maior por altas velocidades de download e upload tende a alterar as preferências e necessidades do usuário convencional em futuro próximo. A segunda possibilita prover conexão de dados com baixa latência, alta velocidade e grande confiabilidade, permitindo eliminar atrasos e variações abruptas em atividades críticas, como ocorre na movimentação de veículos autônomos, na condução de cirurgias médicas remotas e no controle remoto de maquinário industrial. Em terceiro lugar, há o uso voltado para a Internet das Coisas (IoT, na sigla em inglês) – que envolve uma grande quantidade de dispositivos e estruturas interconectados –, com alta cobertura e baixo consumo de bateria, permitindo, entre outros efeitos, o desenvolvimento de cidades inteligentes.^[1] Por fim, destaca-se a viabilização definitiva da chamada Indústria 4.0, garantindo condições de competitividade ao setor produtivo e o impulso à geração de empregos e à retomada da economia nacional.

Em resumo: o futuro da transmissão de dados e do aprimoramento das relações econômicas e sociais depende fundamentalmente das operações do 5G e do quanto esse mercado se desenvolverá no país.

O tema ganhou grande repercussão nos debates públicos nos últimos meses, o que acabou atrasando o cronograma inicialmente cogitado para as providências licitatórias. A boa notícia é que, após as devidas interações com o mercado e a recente aprovação dos termos do leilão pelo Tribunal de Contas da União (TCU), o desenho final do modelo brasileiro de exploração do 5G está próximo de uma definição.

Por essa razão, vale apresentar uma visão mais detalhada do que (provavelmente) está por vir.

2. O contexto do leilão de 5G no Brasil

Em razão dos diversos benefícios socioeconômicos do 5G, a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) promoveu a discussão sobre a autorização de uso de espectros de radiofrequências (fator intrinsecamente necessário à disponibilização do 5G) para a prestação de serviços de telecomunicações (mais especificamente, o Serviço Móvel Pessoal – SMP). A questão foi levantada no Processo nº 53500.004083/2018-79, que deu base para a abertura da Consulta Pública nº 9, de 14 de fevereiro de 2020, no âmbito da qual se discutiram os fatores essenciais para a licitação dos espectros de radiofrequência a serem empregados na tecnologia 5G.

Por meio da Consulta Pública nº 9, a Anatel colheu contribuições acerca dos seguintes temas:

• Proposta de edital de licitação para autorização de uso de radiofrequências nas faixas de 700 MHz, 2,3 GHz, 3,5 GHz e 26 GHz;
• Proposta de alteração da Resolução nº 711, de 28 de maio de 2019, e do Regulamento sobre Condições de Uso da Faixa de Radiofrequências de 3,5 GHz, a ela anexo, e de aprovação do Regulamento sobre Condições de Uso da Faixa de Radiofrequências de 24,25 GHz a 27,50 GHz;
• Proposta de alteração do Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal – PGA-SMP, aprovado por meio da Resolução nº 321, de 27 de setembro de 2002;
• Listas de localidades e municípios elegíveis para os compromissos relativos às faixas de 700 MHz, 2,3 GHz e 3,5 GHz; e
• Estudo preliminar de precificação do objeto e compromissos do edital de licitação concernente às faixas de 700 MHz, 2,3 GHz, 3,5 GHz e 26 GHz.

Com base nas mais de 262 contribuições recebidas e com a colaboração do corpo técnico da Anatel, foi formulada a minuta do edital do leilão do 5G (edital base).

Essa versão foi submetida à análise do TCU e aprovada por maioria no dia 25 de agosto de 2021, sujeita à observância das determinações e recomendações emitidas pela Corte de Contas.

O edital definitivo (edital final) a ser publicado pela Anatel nos próximos dias deve apresentar algumas modificações em relação à versão original (edital base), a fim de exigir novos investimentos e contrapartidas dos vencedores do leilão, sobretudo com relação à utilização do potencial do 5G para: o desenvolvimento socioeducativo do país, a integração do território nacional e a garantia de um sistema seguro de comunicações governamentais. Assim, entre outras disposições, o edital final deve contemplar a obrigação de os vencedores do leilão:

• estabelecerem conectividade para escolas públicas de educação básica, com a qualidade e velocidade necessárias para o uso pedagógico das Tecnologias da Informação e Comunicação (TIC) nas atividades educacionais regulamentadas pela Política de Inovação Educação Conectada;
• construírem rede privativa de conectividade da administração pública federal (não só em Brasília, como nas 26 capitais estaduais); e
• formarem as sete infovias da rede do Programa Amazônia Integrada e Sustentável (Pais).

No entanto, os principais elementos da concorrência pública pelo direito de uso dos espectros de radiofrequências para a tecnologia 5G via autorização já podem ser antecipados e analisados.

3. O objeto do leilão

O edital base previu (e assim deve ser mantido no edital final) a divisão dos espectros de radiofrequência em diferentes lotes, sendo que cada lote permite a utilização das respectivas subfaixas de frequência em áreas predeterminadas do país (referidas como áreas de prestação), as quais, por sua vez, podem estar limitadas a estado(s)/região(ões) específico(s) ou então à totalidade do território nacional, conforme o caso. Os tipos de lotes podem ser sumariamente descritos conforme abaixo:

O uso de subfaixas de radiofrequências deverá estar atrelado a uma autorização para exploração de SMP já existente (situação aplicável aos operadores de telefonia móvel atualmente em operação no Brasil) ou então a novos operadores interessados em ingressar nesse mercado, que deverão obter uma autorização de SMP nova.

Após a publicação do edital final, os agentes interessados poderão encaminhar eventuais impugnações à Comissão Especial de Licitação (CEL), em um prazo de dez dias. A CEL se manifestará conforme parecer prévio da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (perante o seu Conselho Diretor), divulgado no dia 30 de agosto. As impugnações não terão efeitos suspensivos em relação ao edital final.

4. Requisitos para participação no leilão

 4.1.  Condições de Participação

Os participantes do leilão devem ser:

• sociedades constituídas segundo a lei brasileira, em que a maioria do capital social votante pertença a pessoas físicas residentes no Brasil ou que tenham entre seus objetivos a exploração de serviços de telecomunicação (de forma isolada ou consorciada); ou
• sociedades, inclusive estrangeiras, que não atendendo às condições do item acima, comprometam-se a se adaptar ou a constituir sociedades brasileiras com tais características.

Observa-se, assim, que determinadas restrições à participação de interessados inicialmente aventadas não foram incorporadas ao edital base em benefício da competitividade.

Está vedada, no entanto, a participação no leilão de pessoas proibidas de contratar com a Administração Pública ou que tenham sido declaradas inidôneas, bem como aquelas que tenham sido punidas, nos dois anos anteriores à data da entrega dos documentos do leilão, com caducidade de concessão, autorização ou permissão.

Nesses termos, uma dúvida recorrente no setor era se quem já detinha autorização de uso de faixas de radiofrequência (para aplicação em outras tecnologias ou serviços), mas deixou de utilizá-las, incorrendo até mesmo em penalidades administrativas, estaria agora impedido de participar do leilão do 5G. O edital base deixa claro que apenas aqueles que tiveram autorizações anteriores revogadas, em razão de descumprimentos reiterados, estarão impedidos de participar do leilão do 5G. Dessa forma, a não utilização de faixas de radiofrequência licitadas em outros contextos não deve impedir, por si só, a participação das empresas interessadas punidas com outras sanções administrativas que não a caducidade (posição que precisará ser ainda confirmada em definitivo no edital final).

As mesmas restrições também se aplicam para os casos de consórcios, em que todas as empresas participantes devem apresentar declaração atestando o não enquadramento nas hipóteses de restrição do edital.

O edital base impedia (e assim deve ser mantido no edital final) a apresentação de mais de uma proposta, em relação a um mesmo lote, por proponentes que mantivessem vínculo de controle ou coligação entre si.

Outra limitação que deve ser mantida no edital final é a obrigação de que proponentes que já detenham autorização de uso em caráter primário na faixa de 698 MHz a 806 MHz aceitem remanejar tais faixas para os lotes A2 e A3, de forma a viabilizar o grupamento desejado para os objetivos da licitação.

Todos os participantes precisarão confirmar a sua regularidade fiscal mediante apresentação da documentação pertinente. As proponentes estrangeiras poderão apresentar documentos de habilitação equivalentes, traduzidos em língua portuguesa por tradutor juramentado, e consularização ou apostilamento, conforme os tratados internacionais a respeito da matéria aplicáveis aos países dos proponentes.

4.2.  Habilitação de proponentes

Para participar do leilão, as proponentes interessadas precisarão ter habilitação prévia, isto é, deter autorização ou concessão para exploração de serviço de telecomunicações de interesse coletivo, ou, ao menos, já ter solicitação de outorga para prestação do serviço com análise de conformidade aprovada pela autoridade competente. No último caso, será necessário apresentar documento de aprovação da solicitação, bem como os documentos de identificação e de regularidade fiscal pertinentes.

Todos os participantes (independentemente de sua condição de habilitação) precisarão apresentar documentação de qualificação técnica e econômico-financeira usualmente requeridas nesse tipo de concorrência. As proponentes estrangeiras poderão apresentar documentos de habilitação equivalentes, traduzidos em língua portuguesa por tradutor juramentado, e consularização ou apostilamento, conforme o caso.

5.    Propostas de preço

Na demonstração de suas condições econômicas, os participantes deverão apresentar obrigatoriamente uma proposta de preço para todos os lotes do leilão, ainda que seja meramente para declarar a ausência de interesse em alguns deles. Quando, contudo, uma proposta for efetivamente feita em relação a um lote, ela deverá ser igual ou superior aos preços mínimos definidos no edital final.

Embora os preços mínimos das faixas de frequência dos lotes ainda não tenham sido divulgados, a expectativa da Anatel é que o leilão arrecade um valor total próximo de R$ 45,6 bilhões, dos quais R$ 8,68 bilhões devem corresponder ao preço mínimo e os R$ 37,1 bilhões remanescentes serão contabilizados como compromissos de futuros investimentos.

Os valores das propostas de preço deverão ser pagos à vista ou em parcelas anuais fixas durante todo o período da autorização do direito de uso da respectiva faixa de radiofrequência.

5.1.  Garantia de manutenção da proposta de preço

Os proponentes devem incluir, juntamente com a proposta de preço, uma garantia de manutenção da proposta de preço em qualquer das modalidades abaixo descritas, de tal forma que a garantia tenha prazo mínimo de 270 dias a contar da data de apresentação da documentação de habilitação e propostas, sendo tal prazo renovável até a homologação final do resultado do leilão. A não renovação dessas garantias resultará na desclassificação da proponente.

		Garantia de manuenção da proposta de preço
Carta de fiança bancária ou		Caução em dinheiro ou		Seguro-garantia

• Carta de fiança bancária: deverá ser emitida em nome do participante ou de, no mínimo, um integrante do consórcio. Deve constar nela o nome de cada integrante do consórcio e o valor afiançado a cada um. O banco, por sua vez, deverá obrigar-se a pagar o valor da fiança independentemente de autorização da afiançada, de ordem judicial, extrajudicial ou de qualquer justificação prévia. Além de renunciar aos benefícios do art. 827 do Código Civil, deverá também deixar de impor quaisquer restrições ou condicionantes à realização pronta e imediata do pagamento do valor da fiança.
• Caução em dinheiro: deverá ser depositada na Caixa Econômica Federal, por meio de formulário específico, conforme dispõe o Decreto-Lei nº 1.737/79.
• Seguro-garantia: deverá ser enviada por via eletrônica. Espera-se que o edital final contenha os requisitos mínimos a serem adotados pelas seguradoras nas condições particulares, embora possa ser aguardada, da mesma forma, alteração nas condições gerais e nas condições especiais aprovadas genericamente pela Superintendência de Seguros Privados – Susep.

Em se tratando de consórcio, a(s) garantia(s) de manutenção da proposta de preço poderá(ão) ser apresentada(s) por apenas um consorciado ou ter seu valor rateado entre as consorciadas.

As proponentes não poderão desistir após a entrega dos documentos de identificação, de regularidade fiscal e das propostas de preço, de qualquer dos lotes do edital, sob pena de execução da garantia de manutenção da proposta.

Os valores das garantias de manutenção da proposta de preço ainda não foram divulgados, mas serão específicos para cada um dos lotes. A proponente pode apresentar apenas uma garantia de manutenção da proposta de preço para todos os lotes em que tenha interesse, desde que tal garantia corresponda ao maior valor entre os valores de garantias dos respectivos lotes.

5.2.  Abertura e julgamento das propostas

As propostas de preço apresentadas serão analisadas e julgadas conforme data, horário, local e ordem de abertura apresentados na tabela abaixo.

As propostas de preço serão analisadas e coladas em ordem (do maior para o menor valor). As proponentes que tenham apresentado propostas de valor igual ou superior a 70% do maior preço ofertado serão convocadas (com exceção da proponente que estiver em primeiro lugar) para apresentar novas propostas no mesmo dia do leilão. As novas propostas somente serão aceitas se forem pelo menos 5% maiores do que as propostas originais. Essas novas propostas, juntamente com a maior proposta original, serão então reclassificadas, repetindo-se o procedimento anterior até que os proponentes com menor valor desistam de apresentar nova proposta, restando ao final, uma única e definitiva proposta para o lote em disputa.

6. Adjudicação do objeto da licitação, homologação do resultado e formalização dos instrumentos de outorga

 6.1.  Autorização do uso de radiofrequências

A autorização do uso de radiofrequências será conferida à proponente com melhor oferta para cada lote. Antes de assinar o termo de autorização, a empresa estrangeira ou consórcio adjudicatário deverá constituir empresa e provar de cumpre os requisitos discutidos no item 4.1.

No caso de consórcios, como alternativa à constituição de uma nova empresa, poderá ser realizada a indicação de um ou mais consorciados para assinatura do termo de autorização. Para tanto, todos os indicados terão que atender aos requisitos de habilitação dispostos no edital. Além disso, na hipótese de indicação de mais de um consorciado, deverão ser definidas as áreas geográficas, no mínimo representativas das áreas de municípios, que serão associadas a cada termo de autorização. Será vedada a repartição das faixas de radiofrequências associadas ao lote em uma mesma área geográfica.

6.2.  Garantia de execução de compromissos

Pelo menos cinco dias úteis antes da assinatura do termo de autorização, as vencedoras deverão apresentar garantia de execução de compromisso com validade mínima de 24 meses. A não apresentação será considerada desistência por parte da vencedora, resultando, além da perda do objeto da licitação, em multa de 10% sobre o preço ofertado.

Serão aceitos para fins da garantia de execução de compromisso os mesmos instrumentos oferecidos para a garantia de manutenção de proposta de preço: caução em dinheiro, carta de fiança e seguro-garantia.

As garantias devem ser passíveis de renovação, pelos mesmos valores e dentro do mesmo prazo, até o cumprimento total de todos os compromissos assumidos pela vencedora no âmbito do respectivo lote. Comprovado o cumprimento dos compromissos pela autorizada, poderá ser feito o resgate do valor da garantia de execução de compromissos já cumpridos mediante a entrega de nova garantia correspondente ao valor dos compromissos restantes.

Caso os compromissos não sejam cumpridos, conforme assumidos no termo de autorização para uso de radiofrequência, a autorizada estará sujeita à execução das garantias e sanções previstas no edital e regulamentação aplicável. Além disso, o não cumprimento dos compromissos, parcial ou integralmente, pode levar à caducidade da autorização para exploração do SMP ou à extinção da autorização para uso de radiofrequências. Em quaisquer casos que levem à extinção da autorização, os valores pagos relativos às parcelas dos preços públicos e montantes das garantias não serão restituídos. Já as parcelas a vencer do preço público serão consideradas devidas, proporcionalmente ao período em que as radiofrequências estiveram disponíveis à prestadora, podendo a Anatel relicitar as faixas.

6.3. Assinatura do Termo de Autorização para Uso de Radiofrequências ou Termo para Exploração do SMP associado à outorga de autorização para uso de radiofrequências

O prazo definido para a assinatura dos termos, conforme aplicáveis, é de dez dias úteis a partir da convocação da adjudicatária. Algumas regras específicas foram definidas em relação à adjudicação:

• Caso haja apenas duas proponentes e seja identificada a participação ilegítima da vencedora, o objeto será adjudicado à segunda classificada, caso atenda às condições dispostas no edital, pelo valor do lance por ela inicialmente ofertado.

• Caso haja mais de duas proponentes e seja identificada a participação ilegítima da vencedora, o objeto será adjudicado à segunda classificada, caso atenda às condições dispostas no edital, pelo valor do último lance por ela ofertado e anterior à renúncia da proponente terceira classificada de apresentar proposta de preço substitutiva.

• Se a proponente vencedora não assinar o termo de autorização, por qualquer motivo que não esteja entre os definidos acima, o objeto será adjudicado à segunda classificada, caso atenda às condições dispostas no edital, e assim sucessivamente, pelo valor do último lance por ela ofertado.

6.4.  Assunção de compromissos

Para cada um dos lotes objeto do leilão, serão atribuídos compromissos específicos a serem assumidos pelos vencedores. Tais compromissos envolvem investimentos contra interferências prejudiciais e na expansão progressiva da rede 5G em cada uma das localidades integrantes da área de prestação (em regra, 100% das áreas de prestação de todos os lotes do leilão devem estar com o serviço 5G disponível entre dezembro de 2024 e dezembro de 2027). Há também outros compromissos específicos estabelecidos para regulamentação própria para cada faixa de radiofrequência delegada.

Todas as autorizadas terão direito primário de exploração de uso das radiofrequências a elas delegadas. No entanto, a partir de 1º janeiro de 2025, todas deverão realizar oferta pública (de acordo com o regulamento da Anatel) de direito de uso de radiofrequência nas regiões em que houver ausência do seu uso. Isso permitirá que outros interessados utilizem as faixas ociosas em caráter secundário.

Outros compromissos que devem ser incluídos no edital final são aqueles antecipados no item 2 acima, referentes à obrigação dos vencedores do leilão de:

• estabelecerem conectividade para escolas públicas de educação básica;
• construírem a rede privativa de conectividade da Administração Pública federal; e
• formarem as sete infovias da rede do Programa Amazônia Integrada e Sustentável (Pais).

Os interessados no leilão devem ficar atentos a cada um dos compromissos aplicáveis a cada lote.

7.    Recursos e manifestações

Em relação aos atos e decisões da CEL, registrados tanto na fase de classificação quanto na de habilitação, bem como contra a adjudicação, os proponentes poderão interpor recurso dentro de até três dias úteis contados da sessão pública.

Os ritos e fases procedimentais para interposição e julgamento do recurso são ilustrados no seguinte fluxograma:

8.    Penalidades

As penalidades previstas no edital base (e que não devem ser alteradas no edital final) podem ser divididas em quatro grupos principais:

9.    Situações especiais

Destacam-se ainda dois pontos de maior relevância em relação ao leilão que merecem análise mais aprofundada. O primeiro diz respeito à preferência por produtos e serviços de empresas situadas em território nacional, sem limitar, contudo, a aquisição de tecnologia estrangeira (procedente de qualquer país). O segundo diz respeito à dispensa de licitação, por prazo determinado, em relação aos lotes para os quais não tiverem sido apresentadas propostas de preço.

9.1.  Preferência por produtos e serviços de empresas brasileiras

Na contratação de serviços e aquisição de equipamentos e materiais vinculados ao serviço objeto do leilão, o edital base determina a obrigação da autorizada de basear suas decisões no cumprimento de critérios objetivos de preço, condições de entrega e especificações técnicas estabelecidas na regulação pertinente. Caso haja equivalência nas ofertas, a autorizada deverá utilizar como critério de desempate, obrigatoriamente, a preferência para serviços oferecidos por empresas situadas no país. Para isso, considera-se que haja equivalência quando verificados três requisitos, cumulativamente:

• o preço nacional ser menor ou igual ao preço do importado, posto no território nacional, incluídos os tributos incidentes;
• o prazo de entrega ser compatível com as necessidades do serviço; e
• sejam satisfeitas as especificações técnicas estabelecidas na regulamentação pertinente e a certificação tenha sido expedida ou aceita pela Anatel, quando aplicável.

Aspecto importante a ser destacado é que, a despeito de se privilegiar a indústria nacional em casos de empate, não há qualquer previsão no edital que limite o direito das autorizadas de buscar a expansão do 5G via aquisição de equipamentos de outros países, inclusive China e EUA. Sendo a preferência por fornecedores nacionais tão somente um critério de desempate, cogita-se que a aquisição de bens e serviços relacionados à implantação do 5G diretamente de estrangeiros (detentores das principais tecnologias) deverá ser a regra. Dessa forma, a tão intensa disputa presenciada em 2020 sobre a possível proibição à tecnologia chinesa do 5G virou passado: visando atender à demanda das grandes empresas do setor, a Anatel, sob orientação do Ministério das Comunicações, optou por não tomar partido na discussão e liberou a busca de tecnologia com a origem que melhor satisfaça as futuras autorizadas. 

9.2.  Dispensa (temporária) de licitação para lotes sem oferta

O edital base determinava ainda que, pelo prazo de 24 meses a contar do encerramento da sessão de abertura, seria desnecessário haver licitação em relação aos lotes para os quais não tivessem sido apresentadas propostas de preço.

Os lotes que se enquadrassem na hipótese acima poderiam ser disponibilizados diretamente, por ordem cronológica de apresentação do requerimento, a quaisquer interessados que solicitassem sua utilização, observadas as condições e prazos temporais mencionados acima, em especial o pagamento do preço mínimo estabelecido no edital. Além de não ser aplicável aos lotes do tipo D, essa possibilidade não geraria qualquer direito ou expectativa de direito para o requerente, estando expressamente determinado que a Anatel poderia promover nova licitação da faixa sem oferta, ainda que estivesse alocado a uso temporário de terceiros, caso julgasse oportuno.

Essa hipótese não deve ser mais vista no edital final, já que o TCU determinou a impossibilidade do uso de radiofrequência sem o pertinente processo de licitação.

10.  Expectativas finais

A tendência é que as alterações relevantes ao edital base sejam apenas aquelas resultantes das determinações e recomendações do TCU, que deverão se circunscrever a compromissos futuros. O edital final deve ser publicado seguindo praticamente todos os conceitos e estruturas acima discutidos. Dependem de confirmação, assim, apenas os valores finais de garantias e preços públicos mínimos a serem exigidos para cada um dos lotes, bem como a maneira como os compromissos futuros, objeto das determinações e recomendações do TCU, serão incorporados no procedimento licitatório.

 ^[1] Anatel. Tecnologia 5G: saiba mais sobre a tecnologia que vai revolucionar a conectividade, 2021. Disponível em: https://www.gov.br/anatel/pt-br/assuntos/5G/tecnologia-5g. Acessado em: 30/04/21

^[2] ANATEL APROVA EDITAL DE LEILÃO 5G. Disponível em: https://www.gov.br/pt-br/noticias/transito-e-transportes/2021/02/anatel-aprova-edital-de-leilao-de-5g. Acessado em: 30/04/2021.