Como é de amplo conhecimento, a denominada guerra fiscal do ICMS consiste na política de concessão e revogação unilateral de benefícios fiscais, que surgiu diante da dificuldade dos estados e do Distrito Federal obter unanimidade para a concessão de incentivos fiscais no Confaz.
Isto é, caso não haja o acordo de todos os estados e do Distrito Federal na concessão do benefício, nos termos do art. 4º, §2º, da LC 24/75, referido convênio considerar-se-á rejeitado.
Nesse contexto, há quase duas décadas os estados travam a chamada "guerra fiscal" do ICMS, através da realização de acordos unilaterais, utilizados para atrair investimentos privados, criação de empregos, incremento na arrecadação e melhorias em geral, nos respectivos territórios.
Diante dessa insistência dos estados, a guerra fiscal do ICMS desencadeia sérios problemas na cadeia de arrecadação tributária, colocando em risco todo o sistema federativo ao comprometer as normas instituídas pela Constituição Federal, como, por exemplo, as regras instituídas para tentar minimizar as desigualdades regionais.
Necessário se ter em mente também que a chamada guerra fiscal não compromete apenas o sistema federativo, mas também põe em risco todos os contribuintes que foram beneficiados pelos incentivos fiscais concedidos, tendo em vista que poderão vir a sofrer consequências em relação à validade dos benefícios utilizados.
Como uma forma de diminuir esse panorama, foi editada a Lei Complementar nº 160, de 07 de agosto de 2017, com intuito de permitir a regularização dos benefícios fiscais que foram concedidos pelos estados da Federação e pelo Distrito Federal em desrespeito às normas de regência, seja com relação aos efeitos passados, seja com relação aos efeitos futuros, ou seja, em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do §2º do artigo 155, da Constituição Federal de 1988.
Ademais, para a regulamentação dessa lei, foi celebrado o Convênio Confaz nº 190/2017, que dispôs sobre as providências necessárias que os estados devem atender para a regularizar os benefícios fiscais instituídos sem a observância do disposto na Lei Complementar nº 24/1975.
Apesar da edição da referida norma, vale mencionar como exemplo, que, em São Paulo a Câmara Julgadora do Tribunal de Impostos de Taxa (TIT) ao julgar o AIIM nº 4.095.971-4, em 07/01/2019, que possui como discussão a glosa de crédito de ICMS, não aplicou a LC nº 160/2017 e manteve a referida autuação.
Ademais, o Tribunal de Justiça de São Paulo, em 29 de janeiro de 2019, também ao analisar o Recurso de Apelação nº 1001470-85.2015.8.26.0014, preferiu apenas sobrestar o recurso até o julgamento do RE nº 628.075 (Tema nº 409 - "Creditamento de ICMS incidente em operação oriunda de outro ente federado que concede, unilateralmente, benefício fiscal.").
No RE nº 628.075, que teve seu julgamento virtual finalizado em 17 de agosto de 2020, e seu acórdão publicado no dia 01 de outubro de 2020, restou assentado que "o estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade."[1]
Isso porque, de acordo com o voto vencedor do min. Gilmar Mendes, o objeto da discussão deve ser analisado sob o prisma do princípio constitucional da não-cumulatividade.
Dessa forma, o referido ministro consignou que "independentemente de o crédito presumido ou fictício ter sido dado ao arrepio das disposições constitucionais e legais, fato é que o valor integral do imposto não foi efetivamente suportado pelo contribuinte, razão pela qual o creditamento deve ser dado de forma proporcional."[2]
Além disso, no referido voto do min. Gilmar Mendes, houve menção também a LC nº 160/2017, sobre a qual o excelentíssimo ministro assentou que, apesar de entender que o estorno proporcional do crédito de ICMS não viola o princípio da não cumulatividade, as legislações estaduais que convalidaram os benefícios fiscais no âmbito da referida lei complementar devem ser respeitadas.[3]
Assim, da análise do que ficou decidido, até o presente momento, no referido julgamento, aparentemente restou decidido que os estados deverão continuar cumprindo com o reconhecimento de crédito de ICMS dos atos que foram devidamente convalidados no âmbito da LC nº 160/2017.
Porém, como o tema - "guerra fiscal" - não é um assunto simplista e não tem suas normas seguidas a riscas pelos estados, resta saber se esses reconhecimentos irão continuar sendo deferidos após o julgamento do Tema nº 409.
[1] RE 628.075, relator: min. Edson Fachin, Tribunal do Pleno, julgamento virtual finalizado em 17/08/2020 , Dje 01/10/2020 - página 1 e 2.
[2] RE 628.075, relator: min. Edson Fachin, Tribunal do Pleno, julgamento virtual finalizado em 17/08/2020 , Dje 01/10/2020 - página 11.
[3] RE 628.075, relator: min. Edson Fachin, Tribunal do Pleno, julgamento virtual finalizado em 17/08/2020 , Dje 01/10/2020 - página 14.
LARISSA MARINS DA SILVA - Mestranda em Direito Tributário no Insper. Formada em técnico em contabilidade, pela Etec de Cotia, e em direito, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. É advogada no Machado Meyer Advogados, atua na esfera de contencioso tributário judicial e administrativo, no âmbito federal, estadual e municipal, envolvendo tributos diretos e indiretos.
(JOTA - 12.02.2021)
