O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) analisou, em 5 de outubro, uma operação no mercado de concessionárias de veículos realizada em 2016, caracterizada como um ato de concentração implementado antes do aval da autarquia – prática conhecida como gun jumping.
As partes envolvidas na operação apresentaram uma proposta de acordo em que se comprometeram a pagar uma contribuição pecuniária de mais R$ 2 milhões e a apresentar o ato de concentração ao Cade em até 15 dias.
O caso deixou um recado claro e importante: operações que deveriam ter sido notificadas ao Cade (e não foram) estão sujeitas a punição, mesmo após cinco anos da data da sua implementação ou do fechamento.
O sistema de controle prévio determinado pela Lei 12.529/11 (Lei de Defesa da Concorrência) não autoriza que os atos de concentração econômica sejam consumados antes da decisão final do Cade.
De acordo com a lei, a consumação total ou parcial de um ato de concentração antes da obtenção da aprovação do Cade pode ser punida com multa entre R$ 60 mil e R$ 60 milhões e nulidade dos atos praticados, sem prejuízo da possível abertura de processo administrativo para investigação de conduta anticompetitiva.
O conselheiro relator do caso fez questão de destacar em seu voto que a prática de gun jumping é um ilícito permanente, que não se exaure em um único momento (por exemplo, na assinatura do contrato ou no fechamento da operação), em que se iniciaria a contagem do prazo prescricional de cinco anos (após o qual o Cade perde o direito de multar o administrado, conforme o próprio artigo 46 da Lei de Defesa da Concorrência).
Ou seja, enquanto estiverem em curso atividades decorrentes da própria operação, pelas quais o comprador terá ingerência e acesso a informações sensíveis sobre uma empresa antes independente, a prática de gun jumping persiste.
O Cade entende que, até que cessem os atos de consumação da operação (por exemplo, no caso de o comprador vender a empresa a terceiro), o prazo prescricional de cinco anos para aplicação da multa pela prática de gun jumping não começa a correr.
A autarquia destacou também que o eventual reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva – para fins de aplicação das sanções previstas para a prática de gun jumping – não a impede de analisar o mérito do ato de concentração não notificado, nem de adotar medidas necessárias à preservação da concorrência.
