A alienação fiduciária como garantia é um instrumento amplamente adotado no mercado (imobiliário, financeiro e de capitais) por pessoas físicas e jurídicas. Embora comum, a formalização da alienação fiduciária tem gerado polêmica nos últimos meses, pois cada estado estabelece regras específicas para sua utilização em seu Código de Normas.

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) já se manifestou várias vezes sobre o tema, incluindo uma decisão recente que reconheceu a aplicação da alienação fiduciária por instrumento particular somente em contratos do Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI). Após essa decisão, o CNJ foi questionado a respeito da necessidade de editar um ato regulamentador para homogeneizar e pacificar o entendimento sobre o tema em âmbito nacional, a fim de garantir a segurança jurídica das transações imobiliárias.

Em junho de 2024, o CNJ decidiu que a interpretação mais adequada da legislação brasileira restringe a celebração de contratos de alienação fiduciária de bens imóveis por meio de instrumento particular às entidades integrantes do SFI.

Assim, o órgão publicou o Provimento 172/24 e, posteriormente, o Provimento 175/2024, que alteraram o Código Nacional de Normas da Corregedoria Nacional de Justiça do CNJ – Foro Extrajudicial. Esses provimentos passaram a prever que a alienação fiduciária por instrumento particular é restrita às entidades do SFI, ou seja, cooperativas de crédito, companhias securitizadoras, agentes fiduciários e outros entes sujeitos a regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) ou do Banco Central do Brasil relativamente a atos de transmissão dos recebíveis imobiliários lastreados em operações de crédito no âmbito do SFI.

Em consequência dos ajustes propostos pelo CNJ, tornou-se obrigatória a formalização das alienações fiduciárias realizadas por pessoas jurídicas e físicas (antes sem uniformização legal quanto à sua instrumentalização) por escritura pública, quando não instituídas no âmbito do SFI.

Em virtude dos provimentos editados, em junho e julho de 2024, a União apresentou pedido de providências ao CNJ. Entre os argumentos levantados, destaca-se que a exigência de formalização pode aumentar os custos para os adquirentes, criar desvantagens competitivas para as instituições que não operam no âmbito do SFI e do SFH, além de afetar operações de crédito não diretamente ligadas ao financiamento imobiliário, considerando que a alienação fiduciária é utilizada como garantia de diversas operações de créditos.

Em decisão publicada em 27/11/2024, o CNJ se manifestou a respeito do pedido de providências, informando que, em uma análise superficial do tema, compreende que a exigência realizada por meio dos provimentos de fato gera novos custos para os adquirentes de bens imóveis e aqueles que utilizam os imóveis como garantia dada em alienação fiduciária. Por esse motivo, o órgão reconheceu o risco de dano iminente e de grave repercussão na economia, tendo deferido liminar para suspender os efeitos do Provimento 172/24, até que seja proferida decisão de mérito sobre o tema.

O Machado Meyer está acompanhando o julgamento do pedido de providências, que é fundamental para entender os rumos da constituição de garantias no Brasil. Caso o CNJ confirme a decisão liminar de 27/11/2024, a formalização das alienações fiduciárias poderá ser instrumentalizada pela via particular, respeitadas as disposições nos Códigos de Normas estaduais.