Em operações de M&A, é bastante frequente o uso do termo “proposta vinculante” ou “binding offer” por parte de um potencial comprador. O documento, utilizado em processos competitivos ou mesmo em operações bilaterais, demonstra um compromisso firme do comprador em executar o negócio ali indicado. Em contrapartida, pode haver a concessão de exclusividade por um período ou algum outro direito atribuído ao comprador.
A prática demonstra, no entanto, que as propostas vinculantes raramente são incondicionadas. Ou seja, não são tão vinculantes assim. Isso porque, por se tratar de um documento preliminar, ele contempla apenas os principais termos e condições da operação pretendida. Ou seja, a efetivação da transação depende, na prática, da negociação de contratos mais complexos e que detalhem tais condições. Há também muitas outras condições às quais a proposta vinculante pode estar sujeita, como, para citar as mais comuns, a finalização de due diligence (legal, financeira, contábil, técnica, operacional etc.) sobre o ativo objeto da transação e/ou a implementação de reorganizações societárias pré-operação.
Tais condições deverão estar claramente identificadas na proposta vinculante pois, exceto por elas, não cabe ao comprador um pleito de saída do negócio de acordo com os termos ali aventados. Por essa razão, o conteúdo de propostas vinculantes geralmente está limitado à apresentação de indicativo de preço (incluindo remunerações devidas em razão de performance futura), forma de pagamento, estrutura básica da transação, eventuais garantias e pontos relevantes da estrutura específica da operação (como, por exemplo, delimitação de termos de não competição e previsão de contratos auxiliares operacionais e trabalhistas).
Do ponto de vista do vendedor, portanto, quanto menor o rol de condições para a proposta vinculante, mais firme o negócio. Por outro lado, o comprador deve ter a segurança de inserir no documento todas as condições que entende adequadas para se comprometer com a execução do acordo.
O mercado já desenvolveu uma estrutura conhecida e aceita para o conteúdo do documento que é de amplo conhecimento dos principais assessores legais e financeiros que atuam na área. Apesar disso, cada operação traz aspectos e preocupações que são singulares aos envolvidos e que, portanto, devem ser e são consideradas individualmente. O tipo de parte envolvida, por exemplo, influencia diretamente esse conteúdo, pois, naturalmente, as preocupações em torno de transações entre concorrentes são diferentes daquelas envolvendo investidores de cunho financeiro ou, em alguns casos, o próprio management.
O fato é que propostas vinculantes raramente são vinculantes da forma como o nome sugere (ou como o vendedor pretende que seja). Elas constituem, no entanto, instrumentos que demonstram uma evolução significativa de uma negociação e um marco importante a caminho do fechamento de uma transação.
