O Supremo Tribunal Federal (STF) encerrou, em 17 de outubro, o julgamento virtual da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.635/DF (ADI 5.635/DF). Na ADI, discutiu-se a constitucionalidade dos depósitos para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF), instituído pela Lei 7.428/16, bem como para seu sucessor, o Fundo Orçamentário Temporário (FOT), instituído pela Lei 8.645/19.

Os depósitos para o FEEF e o FOT foram instituídos como condição para a fruição de incentivos fiscais de ICMS – no total de 10% do valor do respectivo benefício fiscal.

Embora a ADI tratasse originalmente apenas da constitucionalidade dos depósitos para o FEEF, a decisão compreendeu também os pagamentos para o FOT, devido à revogação e substituição do primeiro fundo pelo segundo.

Os ministros decidiram, por maioria de votos (8x2), que a cobrança dos depósitos para os dois fundos é constitucional, mas que deve ser observada a sistemática da não cumulatividade prevista na Constituição Federal.

Prevaleceu o entendimento de que os depósitos para os fundos têm a mesma natureza jurídica do ICMS. Deverá, portanto, ser cumprido o princípio da não cumulatividade do imposto (sem prejuízo da proibição ao aproveitamento indevido dos créditos).

A tese fixada para a ação foi a seguinte:

“São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado.”

A decisão não esclareceu a forma como o princípio da não cumulatividade será aplicado nos depósitos para o FEEF e o FOT. Caso a questão não seja esclarecida em sede de embargos de declaração na própria ADI, é possível que surjam novas controvérsias, principalmente sobre a necessidade de a Secretaria da Fazenda ter que estabelecer um procedimento específico.

A Corte não analisou especificamente o fundamento de violação ao direito adquirido dos contribuintes que já fruíam de incentivos fiscais de ICMS concedidos por prazo certo e condições onerosas quando os fundos foram instituídos.

Entendeu-se que, para analisar se os mencionados benefícios fiscais foram concedidos por prazo determinado e sob condições onerosas (conforme o artigo 178 do Código Tributário Nacional), seria preciso avaliar a situação específica, de acordo com cada caso, o que deverá ser realizado por outra via, diferente da ADI.

Sobre o tema, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ/RJ) tem precedentes reconhecendo a impossibilidade de imposição dos depósitos para o FEEF e o FOT no caso de incentivos fiscais comprovadamente concedidos por prazo determinado e sob condições onerosas.[1]

Estamos à disposição para fornecer mais informações sobre o tema.

 

[1] Mandado de Segurança 0023535-55.2020.8.19.0000, 22ª CC do TJ/RJ, desembargador dep. Carlos Eduardo Moreira da Silva, 16 de dezembro de 2020; Agravo de Instrumento 0052656-31.2020.8.19.0000, 20ª CC do TJ/RJ, desembargadora Mônica Sardas, 2 de outubro de 2021; Agravo de Instrumento 0079186-72.2020.8.19.0000, 5ª CC do TJ-RJ, des. rel. Claudia Telles, 25 de maio de 2021