No fim do ano passado, o ministro Dias Toffoli liberou para julgamento o Recurso Extraordinário nº 1.063.187, Tema 962 de repercussão geral, no qual se discute a incidência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre os valores recebidos pelo contribuinte pela aplicação da taxa Selic quando da repetição do indébito tributário. No julgamento, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidirá se os valores pagos aos contribuintes em razão da aplicação da Selic estão sujeitos à tributação da renda.

A discussão é de extrema relevância porque impacta a generalidade de casos em que o contribuinte tem o direito reconhecido à restituição de créditos tributários com a atualização pela aplicação da taxa Selic. Ainda, a depender da extensão da tese a ser firmada pelo STF, pode abarcar também os juros incidentes quando do levantamento de depósitos judiciais (foi requerido que o RE nº 1.067.056, que trata especificamente da discussão para depósitos judiciais, seja também selecionado como paradigma para julgamento do Tema 962 de repercussão geral).

O tema é também bastante contemporâneo, considerando que recentemente o contribuinte teve êxito em discussões tributárias (por exemplo, o reconhecimento da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins) que devem gerar altos valores de tributos a recuperar e, por consequência, altos valores de atualização pela Selic.

Não se trata, no entanto, de tema novo na Corte Suprema.

Em 2009, quando do julgamento do AI nº 705.941, o STF entendeu que a controvérsia sobre a tributação da Selic teria natureza infraconstitucional e, consequentemente, seria de competência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O STF reviu seu entendimento para reconhecer a repercussão geral da matéria quando o Tribunal Regional Federal da 4ª Região[1] (TRF4), declarando a inconstitucionalidade parcial do §1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, do art. 17 do DL nº 1.598/77 e do art. 43, inc. II e § 1º, do CTN, afastou a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores calculados pela taxa Selic.

A tese dos contribuintes é a de que os valores recebidos a título de juros de mora e correção monetária quando da repetição do indébito não constituem acréscimo patrimonial, não configurando base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos termos dos arts. 153, III, e 195, I, “c”, da CF/88. Os valores atenderiam ao propósito de mera recomposição do patrimônio, e não qualquer incremento.

A Fazenda Nacional defende perante o STF que o texto constitucional não traz um conceito definido de lucro/renda e que seu conteúdo deve ser extraído da legislação infraconstitucional, inexistindo ofensa ao disposto nos arts. 153, III e 195, I, `c’ da CF para fins de atrair a competência da Corte Suprema. Aduz, ainda, que na repetição do indébito tributário, sendo tributável o principal, seria legítima a tributação da correção monetária e dos juros de mora, diante da regra de que o acessório segue o principal.

O STJ, por sua vez, já analisou diferentes vertentes do tema, do ponto de vista tanto da pessoa física quanto da pessoa jurídica.

Em 2012, na ocasião do julgamento do REsp nº 1.227.133, por exemplo, a 1ª Seção do STJ, sob o rito repetitivo, firmou a compreensão de que apenas os juros de mora incidentes sobre as verbas devidas no contexto da rescisão do contrato de trabalho não estariam sujeitos à tributação pelo Imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF).

A mesma 1ª Seção voltou a analisar a questão no julgamento do REsp nº 1.089.720, ocasião em que se firmou a tese de que os juros não são alcançados pela tributação do IR quando a verba a que se referem for isenta ou estiver fora do campo de incidência do tributo.

No ano seguinte, a 1ª Seção novamente analisou a questão, dessa vez com enfoque nas pessoas jurídicas. No julgamento do REsp nº 1.138.695 entendeu-se que: 

  1. os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais têm natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL, pois compõem a esfera de disponibilidade patrimonial do contribuinte; e
  2. os juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, encontram-se dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa

Esse último julgamento foi extremamente importante porque, além de ter sido submetido ao rito dos repetitivos, abarcou as situações envolvendo pessoa jurídica. Assim, segundo o STJ, os valores decorrentes da aplicação da taxa Selic recebidos pela pessoa jurídica, seja em razão da repetição de indébito, seja em razão do levantamento dos depósitos judiciais, estão sujeitos à tributação pelo IRPJ e pela CSLL.

A decisão do STJ merece ser reanalisada.

Primeiro porque não há como conferir caráter de lucros cessantes aos juros moratórios, uma vez que sua finalidade inerente não é outra senão a de recompor uma perda sofrida no patrimônio do credor, passando longe da ideia de indenização em razão da interrupção de uma atividade.

Os juros moratórios visam recompor o dano direto ao patrimônio do credor, nos termos do art. 407 do Código Civil (CC/02), que deve ser respeitado pela legislação tributária, conforme orientação do artigo 110 do CTN.

Ademais, a afirmação de que os juros de mora teriam natureza de indenização por “lucros cessantes” contraria definição já reiterada de outras turmas do STJ.

A conceituação de “lucros cessantes” consagrada pelas turmas[2] que compõem a 2ª Seção do STJ, dedicada ao direito privado, toma como base a possibilidade de objetivamente prever o que o lesionado deixou de receber, segundo elementos concretos, seguros e específicos à lucratividade interrompida. Essa premissa não permite incluir juros moratórios na categoria de lucros cessantes, uma vez que: (i) esses juros não correspondem ao que o contribuinte efetivamente deixaria de auferir (lucrar); e (ii) os juros de mora são quantificados da mesma forma para todos os contribuintes, sem levar em conta a situação fática de cada caso.

Além disso, o STJ fez uma indevida diferenciação da natureza dos juros nos casos de depósitos judiciais e de repetição de indébito. O tribunal entendeu que os juros dos depósitos seriam remuneratórios, enquanto os juros da repetição seriam moratórios.

Ao assim proceder, desconsiderou que a relação instaurada pelo depósito judicial é essencialmente a mesma que se forma com a restituição do pagamento indevido. Em ambos os casos, os contribuintes ficaram privados dos recursos, que permanecem em poder do Tesouro Nacional, cabendo a este arcar com a atualização dos valores no momento da restituição. Adotando essa premissa, a 3ª Turma do STJ,[3] em caso de direito privado, entendeu que são devidos juros moratórios quando da devolução de depósito judicial.

De toda forma, independentemente das críticas, o entendimento desfavorável do STJ é a posição atualmente vigente e tem sido utilizada pela Fazenda Nacional para justificar a tributação dos valores.

Com o reconhecimento da repercussão geral pelo STF, o tema retorna à pauta de discussões, com a possibilidade de decisão final diversa, em favor do contribuinte.

A despeito de não ter sido determinada a suspensão nacional dos processos que tramitam sobre a mesma matéria (conforme previsão do art. 1.035, § 5º, do CPC/15), em alguns casos o STJ[4] tem optado por determinar o sobrestamento do recurso especial que analisa o tema, sinalizando a possibilidade de reversão do entendimento atualmente vigente.

Como se percebe, embora a discussão sobre a tributação dos valores recebidos a título de juros e correção em razão da aplicação da taxa Selic não seja nova nas cortes superiores, o futuro julgamento da matéria pelo STF torna possível uma mudança no entendimento desfavorável até então adotado.

Cabe ao contribuinte levar essa discussão ao Judiciário para contestar a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores recebidos a esse título quando da repetição do indébito tributário ou quando do levantamento de depósitos judiciais.

[1] (TRF4, ARGINC 5025380-97.2014.4.04.0000, Corte Especial, relator Otávio Roberto Pamplona)

[2] (REsp 1129538/PA, rel. Ministro Honildo Amaral de Mello Castro, 4ª Turma, julgado em 01/12/2009, DJe 14/12/2009 e REsp 846.455/MS, rel. ministro Sidnei Benetti, 3ª Turma, julgado em 10/03/2009, DJe 22/04/2009, entre outros).

[3] (AgRg no REsp 1264669/PR, rel. ministro Massami Uyeda, 3ª Turma, julgado em 04/10/2011, DJe 14/10/2011)

[4] (REsp 1431112/RS, rel. ministra Regina Helena Costa, 1ª Turma, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018)